真正的“教育法治”在今天仅仅是处于非自觉的初级阶段，所以政府的教育管理行为往往显得法理模糊、随意不清晰而行政化。因此，民办学校要减弱办学风险，最关键的就只能是依靠自身不断的制度创新。我曾由此提醒，在“不完全市场经济”中，民办学校要做制度创新的先锋。但是这并不是说政府的法理模糊、随意不清晰行为是合理合法的。民办学校面临如此状况，如何作为是一回事。事实上，政府如何依法行政，以改变法理理解不清、行为随意的现象，才是全国民办教育工作者所非常期盼的。从《民办教育促进法》颁布实施两年来的执行情况可以看到，大法再好，程序不公正，结果也将可以是完全不同的。法治建设体现了社会的秩序安排，秩序安排并不仅仅是指优先顺序的安排，更重要的还是指利益秩序和程序的公正性。那么，法的“利益秩序和程序的公正性”又是由谁来理解与执行呢？毫无疑义的是，各级政府对《民办教育促进法》的理解力与执行力确实是实现教育法治的最关键。

    一、民办教育发展现状评价

    《民办教育促进法》的颁布，着实让久等的民办教育工作者高兴了一阵子。但是，这么一个从来没有酝酿这么久、出台前争论和反复那么大法，却在颁布后从上到下、从立法机构、政府到民间，基本上是静如秋水，都毫不例外地认为对此无须认真学习，无须理解掌握，并把完满地贯彻落实《民办教育促进法》的期望全寄托于政府的极大反差现象，在我国的立法史上是少见的。以致当《民办教育促进法实施条例》颁布以来，一阵阵的震动令一些人就有“哀声四起”的感觉。

    我认为，“观念歧视，体制排挤，政策夹击，权力侵害，权益难于保障”的发展环境，虽还没有得到根本的改变。但又可以说，当前我国的教育需求旺盛，市场巨大，民办教育地位合法，虽制度安排缺位，现实障碍及风险多多，但发展大趋势不可逆转。

    二、“资格准入控制”第三阶段的特征

    我国的民办教育重新萌发于20世纪90年代前的严格的政治控制阶段，并在《民办教育促进法》颁布前的90年代这样一个有松动的政治控制阶段艰难崛起并非规范地快速发展起来了。今天，我们尽管有了《民办教育促进法》，但是中国民办教育现在仍然只是正处于通过资格准入控制（利益控制）去逐步强化法制控制的第三阶段。与真正的“教育法治”还有一段较长的距离，特别是民办教育工作者，应对我国教育法治发展的这第三阶段有一个清醒的认识，以能在理论上和实践中真正把握住政治经济规律，有效地减除或规避办学风险。

    中国民办教育现在正处在的通过资格准入控制阶段，其实就是以利益控制去逐步强化法制控制的阶段。在今天也仅仅是处于教育法治的初级阶段。中国民办教育法规中的表述主体，一是国家；二是政府（政府本来是代表国家整体利益的，但由于我国的独特的转轨时期，似乎政府与国家不是一回事，因此就有了地方政府政绩利益）；三是民办学校举办者、投资者（资本利益）及其学校，四是在民办学校中的受教育者及其家庭，五是学校中的教职工。但是从举办教育的制度角度看，中国民办教育的最基本直接的利益者及其秩序却是，一国家、二学生、三投资举办者。不同的主体群有不同的利益取向。所以在依法治教过程中就会产生出种种不同的不公正现象。根据《民办教育促进法》颁布实施两周年来的情况看，我国教育法治第三阶段有如下特征：

    1、法对权力的依赖性：中国已经进入了法治的全新时期，人大具有了立法及其督察权。但从法的现实实效性上看，法是必须依靠于权力去推进的，在现实中最有效的权力就是政府的行政行为。而代表国家的全国人大对《民办教育促进法》的指导、督察行为都是弱于立法权的，其效果往往又是大大滞后于行政行为的。也因此，全国民办教育工作者普遍呼吁全国人大加强执法检查力度，是可以理解的。

    2、权力对法诠释的权威性：立法者解释法，本来是天经地义的。但是，在我国往往是把法的诠释权交给了政府。这样就出现了大法再好，“促进”民办教育的认识不到位，执行目标和程序不公正，却产生出完全不同结果的现象。甚至于权力大于法、支配法的行为也并不是少见的。有人说，《民办教育促进法》是促进的，《民办教育促进法实施条例》却是促退的。这也从一个角度反映了公众对政府理解法的忧虑。

    3、对法实施监督的非公共性：政府的权力一定是合法的，但合法的权力却不一定是合法合理去行政的。特别是，当对《民办教育促进法》实施民主监督的公众范围小，被“治”对象又缺乏自觉维护民主与私有权益意识的时候，就更助长了合法权力的非合法合理行政了。

    4、政府执法利益的地方性：即在政府权力中往往产生出地方性的利益。当地方性的行政利益与法产生不一致或矛盾时，政府是否能坚持“教育利益的国家化”，这是不确定的。因此，教育管理行为往往显得法理模糊、随意不清晰而行政化，就成为常见了。如，为什么在新中国55年后的大中城市中，都还有这么多巴掌大的公办小学，却一定要求举办一所专为外来工子弟服务的民办小学，必须有10000平方的占地面积？无限提高入门资格门槛对不对？其中的理由还可以堂皇到让你不足条件的办学者变成一个误人子弟的“抢钱犯”呢！

    5、公益事业法的较差操作性：民办教育法规中的多主体（国家、政府、民办学校举办投资者、学校、受教育者及其家庭、教职工）所产生的利益重叠复杂性，是一般的行业法规所不能比的。也因此在对法理的理解和执法过程中平衡难点就越多；而且任何一个利益主体都可能为另一个主体的行为提供着辩护或反证。这也就可能为某些人有意的曲解和以合法的行政干预提供了机会空间。

    6、举办学校的法理空间弹性：我国的民办教育重新崛起时间还短，特别是在“不完全市场经济”中，如何找到国家与投资者利益的合适胶合点，确实是一个还有待探求的全新问题。正因为民办教育是正处在通过“利益控制”去逐步强化法制控制的阶段，这也就难免其中肯定存在着目的各异的举办者、自觉或不自觉的利益侵害者和被侵害人。特别是其中出现的蓄意犯规的事实，也自然成了强化管制的依据。

    三、迫切需要有积极的制度安排

    在今天特别迫切的就是要有一个积极的制度安排和创新。制度安排的关键就是要有与“促进”主旨一致的配套政策实施。而可以看到，其中的关键又在于政府对《民办教育促进法》的理解力和执行力。

    首先，政府对于“依法治国，建设法治国家”的方略，不能往往只讲前一半：‘依法治国’，而不提后面一半：‘建立法治’。官员的心目中，不能只是把‘法’作为一种统治的工具、一种治理的手段，而不是把它看作包括官员在内人人都要遵守的规则。教育法治建设，最需要的是“吏治清”，随后才有“民慑规”。 吏不清，怎有民崇法！以上的六个特征的负面效应就是，大大扩大了政府及其主管官员对《民办教育促进法》理解的随意性，并让我国民办教育发展遭遇到了“合法”的“政策夹击，权力侵害”困境。

    其次，国家制度空间要再扩容，要变“堵水”为“引水”。这是最重要的大的外部条件。加入WTO过渡期到2006年底为止，自2007年起，我国包括教育在内的服务贸易，就应与别的成员国一样完全遵守WTO规则了。WTO框架下的中国民办教育将面临激烈的竞争挑战。教育合作和竞争不断扩展与全球化走势，对我国规范、发展民办教育提出了紧迫要求。要特别清醒地意识到，这是我国积极的教育制度安排和创新一个关键期。

    自2007年起，教育资金或收益可以在国内的外资银行存取流动；师资、生源都可在各种不同体制的教育机构流动。所有的民办教育机构除了与同类级国内公、民办学校竞争外，也都面临着与国外优质教育资源、资本，以及混合制学校的激烈竞争。这时将无须再侈谈什么教育投资的“营利” 、“盈利”或“回报”，以及“产权”的归属等等；一切将参照国际服务贸易法则及其延伸的法理去办。今天可以对教师限制这限制那，对民办学校又“体制歧视”又政策卡压，明天还能如此“专政”吗？ 只是一种“先进教师”意义上的我国校长选拔制度，又如何与国外的职业校长制抗衡？ 如此等等，一个落后于美国50年的中国及其教育，当那些国外优质教育的先进理念、现代化教材、管理方式、制度及其资本营运和效率概念方式等大举进入来时，我们的政府作了如何的安排准备？

    再次，民办学校的现代管理制度要能抗风险。在WTO规则框架下，我国民办教育普遍存在的问题是：民办教育的公共治理结构尚未形成。民办学校在组织体制方面仍存在制度缺陷，董事会制度不完善、董事会及其成员与校长职责不够明确，决策、执行、监督相互间缺乏制衡。一些民办学校管理制度不健全、民办学校中强烈的家长制、家族制特色，办学行为不规范，民办学校财务监管存在制度性缺陷。这一状况不改变也不能有效抵御办学风险。那么我们的教育机构，特别是民办学校又作了如何的安排准备？

    从民办学校本身来说，国家或地方政府的每一种发展教育的特定形式选择，都是一个发展环境的改变。 我们不能只把自己放到了“完全的市场经济”之中，而忽视了中国的“不完全市场经济”，以致重视了行业利益性竞争，而对国家或地方的体制性利益格局的改变没有充分的制度准备。《民办教育促进法》的颁布，并不等于消除了民办学校的风险。民办学校在市场经济中的风险永远存在。在今后一段很长的社会转型时期内，我国民办教育的政策性制度风险和结构性制度风险也依然存在。

    四、对策建议

    1、刚化教育法规对行政权力的制约功能。要把人大的立法、释法、督法的权力的强化，并落实到《民办教育促进法》中的所有利益主体的行为上，而不仅仅是针对民办教育举办者和经营管理者。

    2、强化“教育利益国家化”观念，把是否大力发展民办教育作为政府部门行政效率的指标之一，要削弱政府的地方性利益倾向。

    3、始终坚持“促进”的大原则方向，地方法规特别要明确民办教育法规中主体的特定情况下的利益秩序，细化法的强操作性。

    4、加强民主监督执法力度，公平、公正、公开举办者资质条件。不能由个别长官去“黑箱”决断一个民办教育投资者的价值；要严肃整顿并处理“权力资本”对教育的侵害。

     5、强化学校举办管理者的职业资质资格的培训认定。不能让对教育毫无认识的人来举办民办学校。

     6、各级政府都要成立专门的民办教育管理职能部门，加强教育行政管理者对《民办教育促进法》的学习领会，规范民办教育执法管理行为，强化合法合理行政。

     总之，没有到位的体制大变革与创新，没有到位的教育法治，就不可能有中国教育现代化的实现。而能否有始终坚持“发展”硬道理为指向的制度安排，关键却在于中国各级政府及其官员对教育现代化发展中民办教育地位作用的真正理解，以及对教育法治的有效合理行政。希望这一议论在《民办教育促进法》颁布两周年时能让人们有些思考而不会显得多余。千万不要让政府对法的理解和执行反而成了民办教育风险的源头。